Rozbieżności w ocenie skuteczności dokonanego przez wykonawcę self-cleaningu jakie występują pomiędzy zamawiającym a korzystającym ze wspomnianego mechanizmu wykonawcą często prowadzą do konieczności rozstrzygnięcia sporu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Nie inaczej było w sprawie o sygnaturze akt KIO 86/23, w której Izba oddaliła odwołanie wniesione przeciwko reprezentowanemu przez nas zamawiającemu.
W toku prowadzonego postępowania zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę, jako powód rozstrzygnięcia podając lakoniczność samooczyszczenia w zakresie przesłanki wykluczenia z postępowania związanej z nienależytym wykonaniem poprzednich umów w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto pominięcie przez wykonawcę szeregu istotnych okoliczności dotyczących naruszeń w realizacji innych kontraktów. Zamawiający we własnym zakresie uzyskał bowiem informacje dotyczące skorzystania przez innego zamawiającego z instytucji wykonania zastępczego oraz podstaw i wysokości kar umownych jakie zostały naliczone wykonawcy, co stało w sprzeczności z treścią wyjaśnień wykonawcy i w konsekwencji doprowadziło do ujawnienia wprowadzenia zamawiającego w błąd. W odwołaniu wykonawca argumentował z kolei, że zamawiający uniemożliwił mu pełne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia z uwagi na brak wezwania do szczegółowych wyjaśnień i złożenia dodatkowych dokumentów w tym zakresie.
W wydanym orzeczeniu Izba przypomniała, że skorzystanie z instytucji uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stanowi uprawnienie wykonawcy i to na nim spoczywa obowiązek udowodnienia spełnienia przesłanek otwierających drogę do uniknięcia sankcji wykluczenia z postępowania, a obowiązkiem zamawiającego jest jedynie dokonanie oceny przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów. W sytuacji, gdy zamawiający oceni self-cleaning wykonawcy jako niewystarczający nie zachodzi zaś po jego stronie obowiązek wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub dodatkowych dokumentów. KIO przyznała także, że zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu self-cleaningu nieukazującego pełnej skali naruszeń powstałych prze realizacji uprzednich umów nosi cechy co najmniej rażącego niedbalstwa i uzasadnia zastosowanie przez zamawiającego sankcji wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Co warte odnotowania – Izba wskazała, że okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę skutkuje brakiem możliwości skorzystania przez zamawiającego z dobrodziejstwa art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i odstąpienia od wykluczenia wykonawcy, nawet gdyby okazało się że skala nieprawidłowości powstałych przy realizacji wcześniejszych umów jest oczywiście nieproporcjonalna do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Sprawę z ramienia Kancelarii prowadzili r. pr. Jarosław Jerzykowski, r. pr. Anna Moczulska oraz apl. radc. Weronika Kwiatkowska.